建設工程合同無效(建設工程合同無效如何結算工程款)

建設工程施工合同無效情形有哪些

法律主觀：

建設工程施工合同無效情形有哪些 一、承包人未取得建筑施工 企業資質 或者超越資質等級的 何為“資質”?簡單理解，就是說一個施工企業，在某個建筑領域的等級以及可以承攬工程的范圍。2007年6月26日，建設部頒布過《建筑業企業資質管理規定》，其中，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，而每個序列下面又分為資質等級?！拔慈〉媒ㄖ┕て髽I資質”就是說，沒有取得任何序列的任何等級，“超越資質等級”，是指低資質的等級去承包高資質等級的工程，如二級專業承包單位去承接一級專業承包單位的工程，這就是超越資質等級。 二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業的名義 其實，這這種情形下，就是最典型的“掛靠”行為。 杭州 中院曾于2010年在就該行為予以了具體列舉，包括： (1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程; (2)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程; (3)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。 另外，我們也可以從以下角度予以關注： 第一，是否存在轉讓、出借企業資質證書的; 第二，是否存在以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的; 第三，項目負責人、技術負責人、項目核實人、質量管理人員、安全管理人員等是不是本單位員工等角度。 當然，在實踐中， 法院 要認定掛靠并不容易，一方面由于施工單位怕受到 行政處罰 而不愿意主動提出，另一方面，建設單位的管理人員也擔心引火上身變成是自己的工作失職。 三、建設工程必須 招標 而未招標或中標無效的 關于該點，首先要明確招標的范疇。這需要我們重點關注《 招標投標法 》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，里邊進行了詳細的規定。參照周*高律師的觀點，實踐中，存在兩種典型但往往被忽視的情形： 第一，將總包外工程直接發包，因未進行招投標導致發包 合同無效 ; 第二，總包部分范圍收回直接發包。 另外，還要注意無效中標的情形，具體可參照《招標投標法》第50、52、53、54、55.、57條。 四、違法分包 認定分包行為的違法性，我們可以以《建設工程質量管理條例》中予以參考： 第一，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位; 第二，建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，總承包單位將其承包的部分建設工程交給其他單位完成的; 第三，施工總承包單位將建設工程主體建構的施工分包給其他單位的; 第四，分包單位將其承包的工程再分包的。 五、轉包 轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義轉給其他單位。在具體的司法實踐中，要注意以下幾點： 第一，承包人首先要承接工程，這是前提; 第二，承包人不履行合同; 第三，轉給他人，包括全部轉，或者肢解以后轉。 以上是建設工程施工合同糾紛中的五類無效情形，但是我們應當注意到，這些只是典型情形，并非建設工程施工合同的全部無效情形，具體我們還應當以 合同法 第52條為主要判斷依據，再結合具體案例予以分析。讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到進行 法律咨詢 。

法律客觀：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第一條

建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

工程合同知識：建設工程施工合同無效情形以及認定？

我國對建設活動實行嚴格的市場準入制度，《建筑法》、《招標投標法》對建筑工程施工活動作出了較為嚴格的規定。但是，在建設工程施工中，違反建設法律的規定而導致合同無效的情況大量存在，因此依法規范建設工程施工合同、妥善處理無效的建設施工合同對保護建設工程當事人的合法權益具有非常重要的意義。

1、合同主體缺乏相應的民事權利能力和民事行為能力而無效

建設工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的關于合同訂立的進本原則對建設工程施工合同具有約束力?！逗贤ā返?條“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力”，同時《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法職保的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”。同時《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項規定：“建設工程施工合同承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級的認定無效。

從上述規定看，簽訂建設工程施工合同只有依法取得相應的資質，并在其資質范圍內簽訂的合同才是有效合同，否則即視為無效，將得不到法律的支持，從而給施工企業帶來被動，因此施工企業的資質在合同中的地位尤為重要。對于企業資質方面一個值得注意的問題是不管是房地產開發企業的資質條件，還是規定建筑企業的資質條件，都是建設部的部門規章，分別是建設部2000年頒布的《房地產開發企業資質管理規定》和2001年頒布的《建筑業企業資質管理規定》而法律對具體的資質要求未作具體規定，如《城市房地產管理法》中對房地產開發企業的資質并沒有規定，《建筑法》對建筑企業資質也沒有具體規定?！逗贤ā返?2條第5項對合同是否有效規定，違反法律行政法規的強制性規定訂立的合同無效。筆者認為，由于違反資質問題導致建設工程施工合同無效的是違反的部門規章，而不是違反法律行政法規的強制性問題，違反規章認定合同無效與合同法及最高院司法解釋相悖。

2、建設工程施工合同因違反招投標法規而無效

最高人民法院《解釋》第1條第3項規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程必須進行招標而未招標，首先，需要有前提，即哪些是必須招標的項目，《招標投標法》第3條規定招標3類：（一）大型基礎設施，公用事業等關系社會公共利益公眾安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目；前款所列項目的具體范圍和規模標準由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準；法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。依據上述第3條第2款，2005年5月1日國家發展計劃委員會頒布《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，該規定詳細規定必須招標的建設工程范圍，應當注意的是該規定商品住宅包括經濟適用房也規定在必須招標范圍內，但對目前私營企業建造廠房、辦公樓未作規定，也就是說除上述規定以外的均可不進行招標（公開招標和邀請招標），可以由建設單位直接發包（施工企業資質范圍內），必須提到的是目前各省市建設主管部門為規范建設市場而制定的相關的招標規則及標準范圍不應當超越上述規定，否則視為違反法律、行政法規對建筑施工企業不具有約束力，所以建設施工合同應招標而未招標的而簽訂的合同為無效合同。

3、合同主體以其他建筑企業名義簽訂的合同無效

《建筑法》第26條第2款規定“禁止建筑企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式，允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照以本企業的名義承攬工程?！蓖瑫r最高院司法解釋第1條第2款“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效。前述提到《合同法》52條中，違反法律、行政法規強制性規定簽訂的合同無效，因此對于違反《建筑法》的強制性規定而簽訂的合同無效，對施工企業而言，應熟悉掌握建筑法規的強制性規定，有些屬行政管理強制性規定，有些屬質量方面的強制性規定。否則，便容易導致簽訂的施工合同無效。”

4、施工企業非法轉包，違反分包，建設工程而簽訂的合同無效

對于目前建筑市場，有些施工企業為追求不正當利益，而將建設工程非法轉包，違法分包。這為建筑法所明令禁止，但對于此種合同的無效，前提是非法轉包、違反分包。因此有必要何謂非法轉包，何謂違法分包至關重要。目前2000年1月30日頒布的《建筑工程質量管理條例》第七十條明確界定，違法分包指（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定、又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部門建設工程交由其它單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其它單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為，應當注意的是，目前建筑市場，建設項目不可能都是由一個總承包人來親自完成，而是將部分專業施工工程交由其它單位施工，那么為防止形成違法分包，承包人就施工合同應當在合同中約定并要經過發包人認可。否則既未在合同中約定，又未得到發包人認可簽訂的施工合同屬無效合同。

5、建設工程合同低于成本價（中標）而簽訂的合同無效

《招標投標法》第33條規定，投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。投標法的施行及目前建筑市場僧多粥少的形式下，施工企業為了爭到工程，往往是將利潤降到最低，甚至低于成本價參與競標，當招投標細則不太規范，往往是參與競標中，價低者得。這樣一旦中標，通知書發出后，競標者不得不為將降低虧損成本而違反投標文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工減料，或以種種理由要求增加合同價款，直接影響到工程質量，出現糾紛時有發生，因此《招投標法》明確禁止低成本價競標對于確屬低于成本價而中標的合同，違反《招投標法》第23條的強制性規定而無效，同時這種騙取中標的合同也違了正常的建筑市場秩序，還應受到行政處罰。

以上內容均根據學員實際工作中遇到的問題整理而成，供參考，如有問題請及時溝通、指正。

民法典規定建設工程施工合同無效怎么處理

建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。法律依據：《中華人民共和國民法典》第七百九十三條　建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：　?。ㄒ唬┬迯秃蟮慕ㄔO工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；　?。ǘ┬迯秃蟮慕ㄔO工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償?！　“l包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人是否可以主張優先受償權

法律主觀：

一、建設工程施工合同無效，建設工程經驗收合格的如何處理

建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價 《 中華人民共和國民法典 》規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同的特殊之處在于，建設工程的施工過程，就是承包人將勞務及建筑材料物化到建設工程的過程。基于這-特殊性，合同無效，發包人取得的財產形式上是承包人建設的工程，實際上是承包人對 工程建設 投入的勞務及建筑材料(一般是工程款)，故而無法適用無效恢復原狀的返還原則，只能折價補償。

由于當前建筑市場中，關于工程價款的計算標準較多，計算方法復雜多樣。合同無效后，以 何種標準折價補償承包人工程價款，一直 是審判實踐中的難點問題。就建設工程施工合同而言，工程質量是建筑工程的生命，《中華人民共和國民法典》及相關行政法規范，均將保證工程質量作為立法的主要出發點和主要目的。《中華人民共和國民法典》及《建筑工程質量管理條例》規定，未經驗收或者驗收不合格的建設工程，不得交付使用。

二、 建設工程合同 包含哪些部分

由于一項工程的建設需要經過勘察、設計、施工等若干過程才能最終完成，所以，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

勘察合同，指發包人與勘察人就完成建設工程地理、地質狀況的調查研究工作而達成的協議。勘察工作是一項專業性很強的工作，所以一般應當由專門的地質工程單位完成?？辈旌贤褪欠从巢⒄{整發包人與受托地質工程單位之間關系的依據。

設計合同實際上包括兩個合同，一是初步設計合同，即在建設工程立項階段承包人為項目決策提供可行性資料的設計而與發包人簽訂的合同。二是施工設計合同，是指在承包人與發包人就具體施工設計達成的協議。

施工合同主要包括建筑和安裝兩方面內容，這里的建筑是指對工程進行營造的行為。安裝主要是指與工程有關的線路、管道、設備等設施的裝配。

三、建設工程合同的審查要注意什么

在工程承包合同中，往往會因種種原因出現各種問題，使得工程承包單位蒙受不應有的損失。在工程承包合同中，常見的問題主要有：

1、因缺少必要的法律常識，合同簽訂后才發現合同中缺少一些必不可少的法律條款;合同雖已簽字但不具備法律效力，使得因履行合同造成損失或發生經濟糾紛后承包人得不到法律的保護。

2、在合同執行過程中發現原訂合同有些條款因考慮不周，含糊不清，難以分清雙方的責任和權利，合同的條款之間、不同的合同文件之間的規定和要求相互矛盾或不相一致。

3、合同雙方對同一合同的有關條款理解各異，而合同中未能做具體解釋，使得合同雙方在合同履行過程中因意見不一致而產生矛盾或爭議，以致合同無法正常履行。

4、合同條款漏洞太多，對許多可能發生的情況未作充分估計，因而亦未能相應研究考慮一些補救的條款在合同中做出具體規定。

5、合同一方在合同實施中才發現合同的某些條款對自己極為不利，隱藏著極大的風險，或過于苛刻，使工程合同無法履行。

建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同的客體是工程。

法律客觀：

《中華人民共和國民法典》

第七百九十三條

建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；

（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

建設工程合同無效有哪幾種情況

一、 建設工程合同 無效的情形1、有下列情形之一的，所簽訂的 建設工程施工合同 無效：（1）不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人；（2）未按國家規定的程序和批準的投資計劃；（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人；（5）建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。2、有下列情形之一，并以被掛靠企業名義簽訂的 建設工程合同無效 ：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經驗收合格的，一般不宜 認定合同無效 ；（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。3、發包人與承包人簽訂無取得 土地使用權證 、無取得建設工程規劃許可證、辦理報建手續的“三無”工程 建設施工合同 ，應確認無效；但在合同履行中經有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補辦手續的，應確認合同有效。4、違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設所簽訂的建設工程合同經批準可補辦手續，且無違反其他法律規定的，應確認合同有效。5、對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建筑資質等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業 企業資質管理 規定》（指1995年10月15日起施行的，該規定已被2001年7月1日起施行的新規定取代）第二十九條規定，企業應當按照《建筑業企業資質管理規定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數市場信譽好、素質較高的企業，經征得業主同意和工程所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。6、承包人跨省區或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業承包工程許可手續而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續，并由有關行政部門按規定處理，而不應據此認定合同無效。7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發包人直接發包后，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息外商投資建筑企業依據國家有關規定，在我國境內帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監督）。10、具備法人資格的承包人的內部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業執照的范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款；無營業執照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于 效力待定合同 ，一般情況下不能否定合同的效力。二、有效建筑 承包合同糾紛 的處理（一）有效合同處理的一般規定1、有效合同處理中應當遵循的一般原則（1）有利于建筑業市場健康發展的原則；（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；（3）公平保護當事人合法權益的原則。2、違反有效合同的責任構成要件、行為表現形式、 責任承擔方式 和免責事由（1）責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。（2）行為表現形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現形式。（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。

建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照哪些情形處理

建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照哪些情形處理的問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條明確規定，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任

建設工程合同無效的情形有哪些？應如何審查?

建筑施工事關重大，甚至關乎公眾的生命財產安全。因此，施工人有無相應資質尤為重要。因此，對主體資格的認定應列為合同效力認定的首位工作。沒有資質、低于相應級別資質要求或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程施工合同，均為無效合同。

一、　有下列情形之一的，應當認定建設工程合同無效：

(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。承包人應當具有與所承包工程相適應的資質證書，否則所訂立合同無效。主要表現在：①施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效，不過一般的農建工程除外;②施工單位超越經營范圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效;③建筑公司的分支機構對外承包工程所簽訂的合同無效;④兩個施工單位聯合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業務許可范圍承包，否則合同無效。應當注意，根據《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，不能按照無效合同處理。

(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的?！督ㄖā返?6條規定，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。因此，施工單位借用、冒用、盜用營業執照、資質證書承包工程所簽訂的合同應當無效。

(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

(4) 承包人非法轉包建設工程的。

(5) 承包人違法分包建設工程的。

二、建設工程施工合同應如何審查?

1、對發包方應審查的內容

(1)主體資格，即建設相關手續是否齊全。例如，建設用地是否已經批準?是否列入投資計劃?規劃、設計是否得到批準?是否進行了招標等;

(2)資金問題。施工所需資金是否已經落實或資金來源已經落實，該項內容是發包方的義務，應當在招標文件中就如實載明。

2、對承包方應審查的內容

(1)資質、資格情況：承包方是否具有工程承包主體資格及相應資質，避免合同無效;

(2)施工能力：與資質也存在相關性，主要審查承包方是否超越資質簽訂合同，否則合同可能無效。另外承包方施工能力也關系到合同是否能夠如期交付;

(3)社會信譽：主要考察企業的誠信和信譽;

(4)財務情況：關系到合同履行的效率，直接影響到發包方后期對業主的違約責任。

建設工程合同的主體是有限制的，承包人只能是具有從事勘察、設計、建筑、安裝資格的人。由于建設工程的標的物為不動產，工程建設對國家和社會生活的方方面面影響較大，在建設工程合同的訂立和履行上，就必須要符合國家相關部門的各項政策和規范要求。

建筑工程合同中哪些屬于無效合同

1.《合同法》第57條規定：“合同無效，被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方面的條款的效力?！焙贤杏嘘P解決爭議方法的條款具有相對獨立性，不因合同無效而失去其效力。

2.《解釋》第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”需要注意的是：法律僅規定為承包人請求的應予支持，如果發包人請求參照合同約定支付工程價款是否支持，法律并未規定。在一次實際案例中，北京仲裁委員會某仲裁員認為只有承包人請求時才予以支持。

3.《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”因此，無效合同的法律后果之一是返還財產，恢復原狀。但由于建設工程施工合同履行結果的特殊性，承包方已經通過施工建設使得建筑材料已經形成在建工程甚至是竣工的建設工程。在建設工程施工合同無效的情況下，返還財產不太可能，因此《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法。

一、法律明確規定無效的情形

1.《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定?！?/p>

2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第52條第(5)項的規定，認定為無效：(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/p>

《解釋》第5條規定，承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

因此需注意，當承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的，該施工合同按有效處理。

3.《解釋》第4條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。